NOÇÕES SOBRE RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA POR DANO AMBIENTAL

INTRODUÇÃO

Antes de falar sobre a responsabilidade administrativa pelo dano ambiental, é útil contextualizar alguns institutos importantes para o desempenho da atividade administrativa do Estado, a começar do ramo do direito que a regula.

Direito administrativo é o conjunto de normas jurídicas que regem a organização dos serviços públicos bem como as relações da administração pública entre si e com os particulares. É, também, o direito administrativo que organiza a estrutura estatal, as funções de governo, dando-lhes prerrogativas e limites. É um ramo de direito público.

Como o Brasil é uma república (res publica), ou seja, as coisas do Estado, na verdade, são pertencentes à coletividade nacional, é preciso organizar toda essa imensa estrutura, seus recursos e como devem ser utilizados. É como se tudo que pertence ao Estado, ou, dizendo de outra forma, tudo aquilo que o Estado usa para existir e operar, fosse, na verdade, uma propriedade comum, um “condomínio” em que cada cidadão é um coproprietário, um condômino, ou seja, aquele que é dono de algo junto com outras pessoas. Essa é uma comparação útil para entendimento do que significa república, embora, tecnicamente, não seja exata. Então, o Estado teria a posse e guarda das coisas que são de propriedade do povo. É como se o Estado administrasse um patrimônio alheio: o do seu povo.

Também vimos que para ser viável e funcional, o poder do Estado é dividido em funções (legislativa, executiva e judiciária) e em esferas territoriais (Federal, Estaduais – e Distrital - e Municipais). Para que tudo possa funcionar, é preciso que existam pessoas jurídicas, que, no caso do Estado, são pessoas jurídicas de direito público interno: União, Estados e Distrito Federal e Municípios. Essas pessoas jurídicas estão ligadas entre si por um pacto federativo, do qual também já falamos.

Esse grande organograma ganha forma e é operado por meio do direito administrativo.

A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Ao conjunto de órgãos e agentes que compõem essas pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados e Distrito Federal e Municípios) damos o nome de administração pública, que é a estrutura que deve agir em prol da nação, das pessoas do país, além de nos representar perante outros países.

Para isso, as leis – que, teoricamente, representam a vontade do povo – dão aos governantes e agentes públicos espaço de ação e permitem que, na conveniência do bem comum e em circunstâncias autorizadas por lei, eles criem outras pessoas jurídicas para que se encarreguem de algumas atividades especializadas.

A administração pública pode ser conceituada como o conjunto de órgãos e atos através dos quais se exercem os poderes do Estado. Dessa forma, a administração pública se compõe de órgãos típicos que formam os três poderes (legislativo, executivo e judiciário), ao que chamamos de administração direta, e também de órgãos derivados desses órgãos típicos e a eles vinculados; novas pessoas jurídicas, com propósitos específicos, que são designadas por administração pública indireta: são as autarquias, as fundações, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Todas elas são estruturas públicas autônomas, criadas por lei, para prestar serviços públicos determinados, mas vinculadas a algum órgão da administração direta. A ideia é que há alguns serviços que atingem maior eficiência quando geridos por uma estrutura própria e profissional, com verbas e quadros de pessoal próprios. Esse é o caso das universidades públicas, por exemplo, que são autarquias; de alguns órgãos executivo-fiscalizatórios, como o IBAMA, que é uma fundação; de bancos estatais, como a Caixa Econômica Federal, que é uma empresa pública, e do Banco do Brasil, que é uma sociedade de economia mista, assim como a Petrobrás. Teoricamente, a vantagem na manutenção dessas estruturas é evitar a ingerência da administração direta, sujeita a alterações a cada quatro anos, por meio de eleições, ou perpetuando expedientes nocivos aos interesses da coletividade.

Além disso, a administração pública pode ainda delegar poderes para particulares agirem em seu nome em algumas situações, terceirizando serviços por meio de contratos, concessões e permissões. Alguns exemplos nos ajudam a compreender esse fenômeno administrativo. Vejamos.

A Constituição diz que a educação é dever do Estado. Para cumprir essa obrigação estatal, o Estado reparte a competência entre si por esferas (na educação, o que fica a cargo da União, o que fica a cargo dos Estados e Distrito Federal e o que fica a cargo dos municípios). Feito isso, cada esfera vai criar sua estrutura de educação para atender os cidadãos, de acordo com o que foi combinado (legislado) entre as esferas. Assim, cada uma pode criar suas próprias escolas (ensino infantil, ensino fundamental, ensino médio, ensino técnico, ensino superior, pós-graduação). Porém, como os recursos do Estado não são suficientes para atender à totalidade da população em educação, ele permite que particulares possam estabelecer-se no ramo da educação, abrindo escolas particulares e cobrando por seus serviços diretamente daqueles a quem venham a atender.

Outro exemplo: transporte público. As estruturas estatais não têm condição de atender toda a demanda existente, então, licitam concessões de linhas de ônibus para exploração por empresas particulares, por exemplo, que cobram diretamente dos usuários.

Um último exemplo: conservação de rodovias. Com um país de dimensão territorial de um continente, é impossível que o Estado reúna meios de manter em boas condições todas as estradas do país. Por isso, concede a empresas particulares – ou consórcio de empresas – o dever de conservá-las, em troca de cobrarem uma taxa diretamente dos usuários, o nosso conhecido pedágio.

Qualquer que seja o caso, todas as estruturas administrativas estão sujeitas a certas diretrizes legais de atuação, bem como estão submetidas a determinados princípios, que veremos adiante.

É importante, nesse ponto, ter clareza do que seja o interesse público. Interesse público é tudo aquilo que, numa perspectiva de coletividade, diga respeito à segurança, ordem, higiene, costumes, tranquilidade, produção, mercado, atividades econômicas, respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. E serviços públicos são aqueles que o Estado presta aos seus administrados, como saneamento básico, limpeza pública, recolhimento e tratamento de lixo, fornecimento de água, coleta e tratamento de esgoto, educação, transporte, saúde, segurança pública, justiça, etc.

Recapitulando: o Estado (em suas 3 funções e em suas 3 esferas) pode agir diretamente por meio das estruturas existentes (na Constituição da República, nas Constituições Estaduais/Distrital e nas Leis Orgânicas dos Municípios), pode criar estruturas autônomas (fundações, autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista) para gerir um serviço específico ou pode terceirizar/dividir o serviço a particulares, por meio de permissão, concessão ou contratos administrativos.

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Princípios jurídicos são normas de conduta que buscam dar concretude a determinados valores, de acordo com o que já vimos anteriormente. Lembramos que existem os princípios gerais de direito e, também, os princípios setoriais, pertinentes a cada área do direito, de acordo com suas especificidades.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, estabelece os princípios da administração pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. É muito comum a utilização de um acrônimo para facilitar a memorização desses cinco princípios básicos da administração pública, utilizando-se das letras iniciais de cada um dos princípios: o LIMPE. Esse termo acaba também expressando a expectativa nutrida por toda a população de que as coisas se passem de modo justo, de modo limpo na administração pública, na mesma acepção que é utilizada na expressão relativa, por exemplo, a um jogo: espera-se que os jogadores participantes ajam com lealdade, que pratiquem um jogo limpo (fair play).

Vamos aos princípios da administração pública.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade é o primeiro a ser citado, pois em matéria de administração pública, tudo deve se passar de acordo com os estritos mandamentos da lei. Enquanto no campo do direito privado, quando a lei silencia, cria espaço de ação para os particulares (“o que não é proibido é permitido”), no direito administrativo, quando a lei silencia, retira espaço de ação do agente público.

Ou seja: Agentes públicos só podem fazer o que estiver previsto em lei. Se a lei não mencionar determinada ação ou circunstância, o agente está impedido de agir nela. Por outro lado, também já foi esclarecido que em matéria de poder do Estado, se a lei prevê que o agente pode agir, na verdade, ele deve agir, ou seja, deve fazer tudo que está previsto em lei, criando a noção de poder-dever: se o Estado pode agir, na verdade, o Estado deve agir.

Porque os agentes administrativos só podem agir quando a lei lhes determina que ajam, dizemos que os atos administrativos são atos vinculados. Vinculados a quê? Vinculados justamente a uma hipótese de ação prevista em lei. Essa é a regra na administração pública.

Porém, há algumas situações em que a própria lei reconhece que para obter determinada finalidade pública, é preciso dar alternativas ao agente público para que ele, no caso concreto, justificando-se, possa optar entre as possibilidades de ação dada pela lei, melhor encaixando o caso concreto em uma das hipóteses legais de ação. Esse tipo de ato é chamado de atos discricionário e é a exceção na dinâmica do funcionamento dos órgãos públicos.

Esses casos estão previstos em lei e o agente competente tem o poder de discricionariedade para escolher entre as hipóteses de solução listadas pela lei para determinado caso concreto. Perceba-se, então, que esse espaço de escolha, essa liberdade, esse espaço de arbítrio do agente não é ilimitado ou absoluto: ele se exerce na medida da lei. Nos atos discricionários, assim determinados em lei, a própria lei, em determinada situação, vai oferecer duas ou mais formas de atingir determinada finalidade estatal. Esse é o espaço de ação discricionária do agente: analisar no caso concreto, qual das formas legais melhor se adapta ao caso que deve ser resolvido. E, ainda assim, é preciso que todo ato discricionário seja motivado, justificado: se a lei oferece três formas de resolver uma questão, o agente, ao optar por uma delas, deve registrar a que se deveu sua escolha, demonstrando que é a melhor opção tanto em oportunidade como em conveniência. É fácil entender essa imposição da lei ao agente, quando nos lembramos que estamos em uma república, ou seja, o administrador público administra coisa alheia, da coletividade, e lhe deve satisfação em tudo o que faz. O administrador público pode contratar. Mas só pode fazê-lo nas formas previstas em lei (lei nº 14.133/2021).

Vamos a um exemplo.

Se uma universidade (autarquia da administração federal) precisa contratar um professor, o reitor (administrador público) deve selecionar na lei que trata sobre os contratos públicos, qual a melhor hipótese para essa contratação. A lei prevê várias modalidades: concorrência, leilão, pregão, diálogo competitivo e concurso público, cada uma aplicável a uma situação específica. Nesse caso, o reitor deverá usar o concurso público, que é a modalidade legal para escolha de trabalhador técnico. Mas se ele precisar comprar canetas, não usará o concurso público, mas o pregão, que é destinado a compra de mercadorias, por exemplo. E no ato que decidir pelo concurso ou pelo pregão, deverá motivar po

rquê de sua escolha (vai citar o dispositivo da lei).

Perceba-se que um ato discricionário, diferente do que se propaga no senso comum, não é um ato que dá ampla, geral e irrestrita liberdade ao administrador. Essa liberdade não existe no setor público.

O agente público não pode se afastar da legalidade. Se assim o fizer, o ato praticado pode ser considerado nulo ou abusivo. E se dele decorrer prejuízo aos cofres públicos, o agente incorrerá em improbidade administrativa.

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Indo adiante, surge o princípio da impessoalidade: o agente público não pode favorecer ou desfavorecer quem quer que seja, pessoas físicas ou jurídicas.

A impessoalidade pressupõe uma igualdade de tratamento entre todos os cidadãos, que só podem ser desigualados quando determinado em lei (conforme vimos quando tratamos do princípio da igualdade, como no caso das ações afirmativas, por exemplo).

Isso atende ao interesse público e ao bem comum, que são as finalidades da atividade administrativa, a razão de ser da administração pública. O Estado deve tratar a todos com os mesmos critérios e parâmetros. A máquina pública não é mecanismo para favorecer ninguém ou perseguir alguém.

Em razão do princípio da impessoalidade, todos devem receber o mesmo tratamento e ter as mesmas oportunidades frente o Estado. É por essa razão que, por exemplo, quando o Estado precisa de um fornecedor de determinado bem ou serviço ele deve permitir que todos aqueles que desejem possam ter a chance de lhe oferecer seus produtos ou serviços, de acordo com as necessidades do Estado.

Isso se faz por meio de concorrência pública ou licitação, em que o Estado faz publicar por meio de um edital, qual é o bem de que necessita, a quantidade e todas as especificações (a lei nº 14.133/2021, já citada). Todos que quiserem se candidatar a fornecer ao Estado devem poder oferecer suas propostas. Entre essas ofertas, o administrador, motivadamente, vai escolher a que melhor atende o edital, os interesses concretos da administração naquele caso. Da mesma forma deve ocorrer no concurso público, como no nosso exemplo acima.

PRINCÍPIO DA MORALIDADE

O princípio da moralidade para a administração pública tem sentido diferente da moralidade do senso comum.

Enquanto que para o senso comum a moralidade está ligada a questões de virtudes, bons costumes, honestidade, decência, pudor, no campo do direito público, a moralidade é relativa a gastar bem o dinheiro público, ao não enriquecimento com verbas públicas e aos não favorecimentos pessoais (intimamente ligada à impessoalidade, portanto).

A moralidade pública se ocupa da preservação do erário público (dinheiro e bens do Estado), ou seja, em não permitir prejuízos ao erário.

Para isso, prescreve que o administrador público deve sempre se conduzir pelas regras do bem administrar. O patrimônio público não se presta ao enriquecimento com verbas públicas, nem a favorecimentos pessoais. Isso impõe ao administrador a obrigação de não proceder de forma arbitrária ou caprichosa, ou por motivos ocultos ou subjetivos, nem com desvio de poder. Essa conduta reta com os recursos públicos deve nortear os atos dos agentes quanto aos fins visados, quantos aos meios usados e quanto às causas de agir.

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

O princípio da publicidade vem atender, diretamente, ao princípio republicano: é preciso transparência da atividade estatal que só faz administrar os recursos públicos, ou seja, do povo.

É através do conhecimento da população sobre as ações dos administradores que se ativam os mecanismos de controle e se criam as oportunidades de fiscalização pela sociedade (como foi dito no princípio da participação ou democrático do direito ambiental).

Isso é tão importante que a publicidade é um requisito essencial de validade do ato administrativo. Se não houver publicação, ele não tem eficácia. O sigilo só admissível em casos de segurança nacional.

Porém, é preciso diferenciar o dever de publicidade do excesso da promoção pessoal do agente. Em razão dos princípios da impessoalidade e da moralidade, os recursos públicos não devem ser usados para promover, ainda que indiretamente, determinada pessoa, empresa, ou agente público.

É da publicação do ato que se iniciam os prazos nele contidos e seus efeitos jurídicos. É por essa razão que os poderes estatais e esferas publicam todos os dias um jornal, chamado diário oficial em que são publicados os atos de todos os administradores públicos, sem o que eles não teriam validade.

Grande aliada do princípio da publicidade é a lei nº 12.527/2011, chamada Lei da Informação, que tem por finalidade garantir o acesso a informações previsto na Constituição ao cidadão, ou seja, assegurar o direito fundamental de acesso à informação, que deve ser atendido em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes:

· observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;

· divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;

· utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;

· fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública e desenvolvimento do controle social da administração pública.

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Encerrando o rol dos princípios constitucionais da administração pública, está o princípio da eficiência. Esse princípio veio refletir o grande descontentamento social frente às práticas de administradores públicos no Brasil. Foi inserido na Constituição com a emenda constitucional (EC) nº 19, de 1998.

Ele surgiu como um refinamento do princípio da moralidade. O princípio da eficiência impõe ao administrador a obrigação de empregar e conjugar, de modo racional e da melhor maneira possível, os meios e recursos do Estado para a prestação de serviços públicos, num plano de satisfação dos usuários e não do oferecimento meramente formal do Estado.

Para tanto, os usuários devem ser considerados num plano de igualdade entre eles (tratar igualmente todos os que estiverem na mesma situação). Por isso, também, se instituiu a necessidade de realização de uma avaliação periódica da administração. Caso seja constatado desvio, impõe-se a responsabilização do agente público. A eficiência está ligada à ideia de eficácia do ato, ou seja, à concretude da finalidade do ato e da administração.

É perceptível que todo o respaldo legal e principiológico para que a administração pública brasileira cumpra os fins aos quais se destina já existem, de muito tempo. Portanto, os desvios não podem ser atribuídos, propriamente, às leis, mas à sua aplicação, por agentes humanos, que acabam dando causa a distorções legais.

PODER DE POLÍCIA

Outra noção importantíssima para a aplicação do direito ambiental é a de poder de polícia.

Para que as coisas funcionem da maneira pré-ordenada pelas leis, visando a harmonia social, a segurança, a certeza e a previsibilidade, é preciso que haja uma figura de autoridade, capaz de impor regras e limites às vontades individuais, em nome da viabilidade do convívio pacífico e do avançar da nação em direção do cumprimento de seus interesses como coletividade, como país, ainda mais no cenário de mundo globalizado em que vivemos. Falamos disso quando passamos pelas noções de formação do Estado e sua soberania.

No caso do Brasil, essa figura de autoridade é o Estado, em toda sua gigantesca estrutura, repartindo-se as competências e esferas de domínio. O Estado, como vimos, age através da administração pública. Por isso, é necessário que ela seja dotada de força de coerção, ou seja, de imposição do cumprimento de normas de convívio pacífico mesmo contra a vontade de indivíduos e do próprio Estado ou agentes estatais.

Para isso a administração pública é dotada do que chamamos de poder de polícia, ou seja, do poder

· de limitar ou disciplinar direito, interesse, ou liberdade;

· de regular a prática de atos ou a abstenção de fatos.

Tudo em razão do interesse público. Aqui é fácil lembrarmos o princípio da legalidade na acepção do particular: “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude de lei.” Ou seja, o que nos limita como indivíduos é o exercício regular do poder de polícia pelos agentes públicos.

A regularidade no exercício do poder de polícia é fundamental para evitar excessos ou desvios dos agentes. Desse modo, o exercício do poder de polícia só é regular – e, portanto, apto a produzir os efeitos e consequências previstos em lei – se

· é desempenhado por órgão e agente competentes (no sentido técnico-jurídico de competência: atribuição legal para determinada ação);

· nos limites previstos na lei aplicável e

· com observância do processo legal de aplicação.

Se o poder de polícia, em determinada situação, está na esfera de uma atividade discricionária do agente, ele deve praticá-la i. sem abuso ou desvio de poder, ii. motivando seus atos em oportunidade e conveniência, iii. além de dar oportunidade de defesa ao indivíduo antes de impor-lhe o cumprimento de sanção ou pena.

Como o direito ambiental é operado por agentes públicos, em especial, nas atividades de licenciamento e fiscalização, é importante conhecer o que é e de que forma deve ser usado o poder de polícia, nos limites expostos acima.

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA AMBIENTAL

Conforme já tivemos oportunidade de ver, a função ambiental na Constituição da República, prevista no caput do art. 225, é repartida entre o Estado (Poder Público) e a coletividade.

Porém, a maior cobrança nesse aspecto, como também em outros, recai sobre o Estado, pois, além de ser dotado de estruturas próprias e do fato de a qualidade ambiental estar no centro das preocupações do bem comum, somente ele é dotado de poder de polícia e de poder de coerção.

O bem comum é a justificativa essencial da existência do Estado, no atual estágio civilizatório. Por isso, o Estado não pode se isentar de responsabilidade na manutenção e melhoria da qualidade ambiental, direito de todos. Nesse ponto, é importante relembrar toda a principiologia do direito ambiental.

No entanto, é preciso reconhecer que a questão, do ponto de vista prático, é muito extensa e abrangente, pois o cuidado ambiental do Estado deve ser capaz de se fazer presente em todos os lugares e situações em que haja impacto ambiental, o que, em última análise, acontece onde quer que haja seres humanos. Por isso, a legislação procura delimitar essa preocupação aos casos em que tal impacto seja mais expressivo ou intenso, em seus desdobramentos.

Com o que vimos, até agora, é perceptível que também nas coisas relativas à preservação do meio ambiente, a estrutura legislativa é rica e boa. Porém, o funcionamento das estruturas estatais a quem cabe sua aplicação deixa muito a desejar. Cite-se os emblemáticos casos de Mariana e Brumadinho para atestar a ineficiência a que nos referimos: o farto material normativo e estruturas de aplicação e fiscalização não foram capazes de evitar essas tragédias, como não têm sido suficientes para evitar milhares de outros abusos ambientais cotidianos.

Essa situação é fruto de um complexo de fatores, que não abordaremos agora.

Mas, o mais expressivo é, sem dúvida, a falha na formação humana para operar o sistema legal e, em específico nesse tema, a falta de educação ambiental – educação aqui utilizada no sentido da aprendizagem capaz de mudar comportamentos – mesmo dos agentes, teoricamente, preparados para lidarem com tais questões e que integram as estruturas ambientais estatais e privadas.

De todo modo, a Constituição prevê, nos incisos do art. 225, um extenso rol de deveres e obrigações estatais para o cumprimento de sua função ambiental, a saber:

1. Preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais;

2. Prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

3. Preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País;

4. Fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

5. Definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, vedada utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

6. Exigir estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente;

7. Controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

8. Promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino;

9. Promover a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

10. Proteger a fauna e a flora, vedadas práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade.

Percebe-se, desde logo, a enorme extensão da função ambiental do Estado, tendo em vista que cada um dos deveres ambientais constitucionais que lhe são impostos se desdobra num sem-número de ações e práticas, replicando-se para todas as ações de impacto dos particulares, bem como do próprio Estado.

Este é um aspecto bastante importante de ser registrado: nada nem ninguém estão dispensados de cumprir as normas ambientais. Assim, mesmo as ações dos próprios entes estatais que causem impacto ambiental estão sujeitas a controle e fiscalização.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AMBIENTAL

Quando falamos sobre as políticas públicas ambientais, vimos que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito de todos, originado na noção de bem comum. Incumbido constitucionalmente o Estado de proteger e melhorar a qualidade ambiental, traçou uma política pública nesse sentido, cuja aplicação cabe ao Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, criado pela lei nº 6.938/1981, regulamentada pelo decreto nº 99.274/1990.

O SISNAMA é composto por órgãos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na expressão da administração direta. Mas, também, por entidades instituídas pelo Poder Público, na forma de autarquias, fundações ou empresas públicas, da administração indireta, portanto.

Cabem ao SISNAMA a articulação coordenada de seus órgãos e entidades, permitindo e favorecendo o acesso da opinião pública, garantindo a regionalização de medidas para maior efetividade, preparando relatórios ambientais anuais, importante para a tomada de decisões ambientais locais, regionais e nacionais.

A estrutura do SISNAMA é a seguinte:

· Órgão Superior: O Conselho de Governo (Federal – administração direta)

· Órgão Consultivo e Deliberativo: O Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA (Federal - administração direta)

· Órgão Central: O Ministério do Meio Ambiente – MMA (Federal - administração direta)

· Órgão Executor: O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA e Instituto Chico Mendes (Federal - administração indireta)

· Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental (em geral, mesclam administração direta e indireta);

· Órgãos Locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições (em geral, mesclam administração direta e indireta).

Nas esferas estaduais e municipais, é replicado o modelo federal de um órgão central (em geral, secretarias ou departamentos do Meio Ambiente), um órgão consultivo-deliberativo (conselhos estaduais e municipais de meio ambiente) e um órgão executivo (na forma de autarquias, fundações ou empresas públicas para aplicação e fiscalização, como, por exemplo, no Estado de São Paulo, a CETESB e no Estado de Minas Gerais, a FEAM).

A maioria dos municípios brasileiros não é dotada dessa estrutura completa, não mantendo um órgão executor. Nesse caso, quando a competência material ambiental é do município, é comum que sejam firmados convênios com o órgão estadual, para que cumpra as funções que caberiam ao município. Isso se deve ao fato de que os municípios dispõem de menos recursos, financeiros e humanos, para manter tais órgãos.

Dando cumprimento aos princípios democrático e da participação, nessa estrutura, são os conselhos os órgãos em que a participação da sociedade civil é garantida, pois são órgãos paritários, ou seja, formados por pessoas indicadas pelos Chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos) e por pessoas oriundas dos diversos segmentos da sociedade, indicados por entidades da sociedade civil organizada.

Na estrutura do SISNAMA, são os órgãos executivos aqueles que exercem o poder de polícia ambiental, de acordo com o estabelecido na PNMA, privilegiando medidas de prevenção, mas agindo também na repressão da degradação ambiental.

De acordo com o que vimos, os instrumentos da PNMA privilegiam, justificadamente, a prevenção da degradação, pelos motivos que já expusemos. Desse modo, um dos instrumentos mais relevantes, que teria o potencial de, bem executado, evitar a degradação ambiental no país, é o licenciamento ambiental, cuja repartição de competência está determinada pela Lei Complementar nº 140/2011. O licenciamento aliado à fiscalização eficiente de seu cumprimento são os instrumentos mais preciosos no combate aos riscos e prejuízos ambientais.

A ação de fiscalização pode levar, quando constatadas infrações, à aplicação de sanções, penalidades, nos termos da importante lei nº 9.605/1998, lei dos crimes ambientais, regulamentadas pelos decretos nº 6.514/2008 e 6.686/2008. Embora seja apelidada de lei dos crimes ambientais, essa legislação também disciplina as infrações ambientais de caráter administrativo, que ficam a cargo do SISNAMA prevenir ou reprimir, dentro de seu poder de polícia.

Considera-se uma infração ambiental administrativa, genericamente, toda e qualquer ação ou omissão que viola regras de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

É fundamental compreender, desde agora, que uma única ação degradadora pode ter consequência em três áreas distintas do direito: administrativo, civil e penal. Aqui, falamos das consequências administrativas.

A apuração da infração deve ser dar por meio de processo administrativo, que deve transcorrer respeitando os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, contraditório e ampla defesa. O processo se inicia por meio de um auto de infração, documento elaborado pelo agente fiscalizador quando constata uma infração ambiental. Nesse ponto, remetemos o leitor, novamente, às regras de competência dos órgãos e agentes do SISNAMA, tendo em vista que o poder de polícia para ser regular deve ser exercido por agente competente, como já citamos.

A legislação prevê diversas penalidades que podem ser impostas ao degradador (particular ou mesmo órgãos do Poder Público), recomendando uma gradação em sua aplicação, segundo a gravidade da ação ou a situação de reincidência.

São as seguintes as sanções previstas:

· Advertência (inobservância de dever legal);

· Multa simples (embaraço à fiscalização ou quando já advertido anteriormente, não sana a irregularidade);

· Multa diária (resistência ao cumprimento de ordem direta e possível);

· Apreensão de animais, produtos, subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos, veículos utilizados na infração;

· Destruição ou inutilização do produto;

· Embargo de obra ou atividade;

· Demolição de obra;

· Suspensão parcial ou total de atividade (advertência anterior);

· Restrição de direito (cancelamento de registro, autorização, licença, perda de benefício ou incentivo).

Os valores arrecadados com multas ambientais administrativas devem ser direcionados a fundos específicos cujos recursos devem ser aplicados em ações de caráter ambiental de recuperação, prevenção ou educação. Dependendo de qual seja o órgão competente para a aplicação da multa, seu resultado reverterá para: Fundo Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 7.797/1989); Fundo Naval (dec. nº 20.923/1932); fundos estaduais ou fundos municipais.

SOLUÇÕES EXTRAJUDICIAIS

No campo administrativo, ou seja, fora do âmbito judicial, é de grande importância para o engenheiro e demais profissionais que trabalhem na área ambiental conhecer possíveis soluções para casos de infração ambiental, tendo em vista que, em geral, é ao engenheiro (ou outros profissionais) que as pessoas, empresas e órgãos atribuem a tarefa de relacionamento com os órgãos do SISNAMA.

Desse modo, é fundamental que se saiba da possibilidade de propor ou aceitar a proposta de termo de ajustamento de conduta. Vejamos.

Quando existe a constatação de infração ambiental, no curso do processo administrativo, como o valor maior que se pretende concretizar é a preservação do ambiente, em muitos casos, é mais interessante garantir que o autor da degradação vai cessar sua ação e recuperar a área ou reparar o mal, do que impor-lhe castigos que, via de regra, embora tenham uma finalidade repressiva importante, não têm o poder de fazer a situação retornar ao estado anterior.

Assim, a proposta de ajustamento de conduta, ou seja, de cessar a ação degradante e recompor o dano causado, atende sempre o interesse do ambiente e pode partir do próprio agente ou do degradador. Assim, a competência para o termo de ajustamento de conduta é de todos os órgãos do SISNAMA, nos termos da lei complementar nº 140/2011. Em geral, além da cessação imediata da conduta danosa e medidas de reparação do dano, o termo prevê também penalidades em caso de descumprimento do TAC.

Essa é uma medida bastante interessante também do ponto de vista do degradador, que pode evitar desdobramentos mais severos, cessando a conduta e reparando o mal causado. Assim, cabe, em geral, ao engenheiro ou profissional encarregado visualizar e elaborar essa possibilidade, agindo como verdadeiro intermediário do interesse ambiental entre o degradador e o agente público. Cabe a ele demonstrar a ambos, no caso concreto, as vantagens para todos na adoção do termo. Sim, a ambos, por, muitas vezes, a resistência vem do próprio degradador.

É comum, também, que além da infração administrativa ambiental, o ato degradador constitua ilícito penal ambiental, ou seja, crime ambiental, como veremos adiante. Nesse caso o degradador deverá responder administrativa e penalmente.

A iniciativa da ação penal contra os poluidores é da competência funcional do Ministério Público Federal ou Estadual, dependendo da abrangência do impacto ou da presença de interesse diretor da União.

São os promotores ou procuradores de justiça os agentes encarregados de processar judicialmente por crimes ambientais, dotados de poder de investigação. No entanto, a legislação permite que, para melhor estabelecer os detalhes da ação e apurar os elementos que vão permitir o processo, que o promotor instaure um inquérito civil, antes de entrar com o processo na justiça, como preparação da ação penal – muitas vezes acompanhada de uma ação civil também.

Nessa fase do inquérito civil, que tem caráter administrativo, porque ainda está fora da esfera do judiciário, é possível também firmar termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público, como forma de evitar-se o processo criminal e, até, o processo civil. Essa é uma solução também vantajosa, pelos mesmos motivos expostos acima.

O inquérito civil é medida de competência exclusiva do MP. Cabe também nessa situação ao engenheiro ou profissional agir como agente facilitador propondo o termo de ajustamento de conduta, caso a iniciativa não parta do promotor de justiça, ou evidenciando as suas vantagens para o agente degradador, quando o MP fizer a proposta.

Esse papel de intermediador em prol do meio ambiente é um dos mais relevantes que os profissionais da área ambiental podem prestar ao país.