EMPRESA E EMPRESÁRIO

(1ª PARTE)

INTRODUÇÃO

Justificada a importância da atividade empresarial na atualidade, tanto no Brasil como no mundo, conforme se viu na introdução, passaremos a falar sobre a noção jurídica de empresa, ao estudo do empresário e do estabelecimento empresarial.

Quem exerce a atividade empresarial é o empresário e isso pode ser feito de modo singular – como empresário individual ou como uma sociedade unipessoal – ou de modo coletivo – através da constituição de uma sociedade empresária.

Desse modo, à exceção dos elementos caracterizadores do empresário individual, tudo o mais se aplica, também, às sociedades empresárias, assunto do qual nos ocuparemos adiante.

CONCEITO JURÍDICO DE EMPRESA

A definição de empresa tem sido tarefa tormentosa para a doutrina jurídica, sendo causa de debate entre os estudiosos.

Essa dificuldade se agrava porque esse termo acaba sendo utilizado – no cotidiano, na legislação, nos julgados e na doutrina –, de modo impreciso, algumas vezes, para designar coisas diferentes, o que consagra a utilização do vocábulo empresa com sentidos variados.

Sob o ponto de vista econômico, a empresa é considerada toda organização econômica destinada a produção ou venda de mercadorias ou serviços, tendo, como objetivo, o lucro.

O Código Civil não tem um conceito de empresa. Mas, podemos chegar ao conceito jurídico de empresa, usando o conceito de empresário do art. 966: a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.

Em direito empresarial, sempre que o conceito de empresa é tratado, é feita referência à idealizada por por volta de 1942, na Itália. Para esse autor, era impossível ter um conceito jurídico de empresa considerando-se apenas um determinado aspecto, pois .

Assim, a empresa teria quatro , dependendo do aspecto que a integra a se considerar: um , ligado às pessoas dos empreendedores cuja iniciativa deu origem e mantém a atividade empresarial; um , ligado, por essência, à atividade propriamente dita, à organização dos meios de produção com finalidade lucrativa; um , que se refere ao patrimônio empresarial, ao conjunto de bens utilizados no exercício da atividade; e, finalmente, um , percebido pela união de esforços dos empreendedores e seus auxiliares em torno de um objetivo econômico, criando um “núcleo social”.

EMPRESÁRIO

O personagem que idealiza, dirige e concretiza, através de atos cotidianos, a atividade empresarial é o empresário. Cabe a ele organizar todos os fatores para o bom termo do empreendimento. Por bom termo, entenda-se lucro.

O empresário é que se encarrega do bom funcionamento de uma empresa. No dicionário encontramos que é o “agente econômico que, percebendo oportunidades de lucro, toma a iniciativa de reunir fatores de produção numa empresa.” (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 1ª ed.. 14ª impressão. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, s.d., p. 639). Daí a importância de suas qualidades pessoais para o sucesso da empresa.

O empresário cumula as figuras do trabalhador, do proprietário dos bens, do investidor.

O conceito de empresário não oferece dificuldades, já que a lei o define, no artigo 966 do Código Civil. Podemos, então, dizer que o empresário é a pessoa capaz, que sem impedimentos legais, exerce, de modo profissional, atividade empresarial, sujeitando sua atuação aos limites impostos pela legislação e ao regime especial de insolvência, na busca de lucro. Aí estão todos os elementos para a caracterização do exercente da atividade empresarial.

São características do empresário: o profissionalismo, que se traduz na prática habitual e pessoal da atividade, a habitualidade é a continuidade da empresa desenvolvida; a organização dos fatores de produção: capital, trabalho e conhecimentos; a lucratividade na produção ou circulação de bens ou serviços.

Importante registrar que o empresário é o sujeito de direito e não a empresa ou o estabelecimento, que são objetos de direito.

EMPRESÁRIO PESSOA FÍSICA E EMPRESÁRIO PESSOA JURÍDICA

Quando alguém se une a uma ou mais pessoas para exercer a empresa, esse grupo passa a integrar um outro e único ente, que é a sociedade, em alguma de suas formas. Nasce uma outra pessoa: uma pessoa jurídica.

O objetivo da sociedade empresária é obter lucro através da prática habitual e profissional de empresa, assim como do empresário individual. Da personalidade jurídica, que nasce do arquivamento do ato constitutivo da sociedade na Junta Comercial, decorrem alguns efeitos, como a individualização da pessoa jurídica, como sujeito único e distinto das pessoas de seus integrantes, possuindo patrimônio próprio (iniciado com o capital dos membros), que não se confunde com o dos sócios, capacidade negocial e processual. Por isso, a sociedade passa a ser titular de direitos e pode assumir compromissos e obrigações, defendendo seus interesses em juízo e fora dele.

Porém, preenchendo os requisitos legais, nada impede que alguém exerça a empresa sozinho, ou seja, que se torne um empresário pessoa física, um empresário individual e, nesse caso, o seu patrimônio pessoal e negocial se confundem e os bens pessoais respondem pelas dívidas do negócio e vice-versa. Não há limitação da responsabilidade.

Em verdade, hoje, no Brasil, o empresário individual é tratado de maneira dúbia. É que em relação ao empresário individual, não há que se falar em pessoa jurídica. O empresário individual é sempre pessoa física. O fato de empresariar não atribui dupla personalidade ao empresário individual: ele não é pessoa física e jurídica ao mesmo tempo. É sempre pessoa física, que apenas cumpre algumas exigências comuns à pessoa jurídica, o que acaba provocando a confusão, podendo levar a crer que o empresário individual é sujeito de ambas as personalidades.

O requerimento de empresário individual levado à inscrição na Junta Comercial não cria um ente novo, mas, apenas atribui uma nova condição à pessoa natural. Assim, essa pessoa natural, que já era sujeito de direito, passará, apenas, a ter implicações inerentes a uma situação que vem se somar à sua condição de pessoa.

Com a possibilidade, a partir de 2019, de se constituir uma sociedade de uma única pessoa (sim, eu sei: é um paradoxo conceitual; ninguém pode ser sócio de si mesmo... é que essa foi a opção mais comodista do legislador brasileiro. Em que pese isso, o instituto vem cumprindo um papel social importante e vem funcionando bem.), a tendência é que a figura do empresário individual venha a cair em desuso no futuro.

No entanto, toda a essência da disciplina do direito de empresa foi construída sobre o empresário individual, daí sua importância didática também.

EMPRESÁRIO CASADO

O casamento não é impedimento para o exercício individual da empresa, mas pode sê-lo para a contratação de sociedade, de acordo com o art. 977 do Código Civil, que proíbe a contratação de sociedade a pessoas casadas nos regimes da comunhão universal de bens ou no regime da separação obrigatória (em geral, pessoas maiores de 70 anos e pessoas incapazes).

O empresário casado não pode prestar aval em títulos de crédito sem autorização de seu cônjuge, seja qual for o regime de casamento. Mas pode onerar ou alienar imóveis, independentemente do regime de bens do casamento, desde que tais bens integrem o patrimônio da empresa (art. 978, CC), ou seja, o bem utilizado para a exploração da atividade empresarial.

Os pactos e declarações antenupciais do empresário, os títulos de doação, herança ou legado, a instituição de incomunicabilidade ou inalienabilidade de bens, a sentença de separação ou divórcio ou reconciliação devem ser averbados na matrícula do empresário na Junta Comercial.

IMPEDIDOS DE EMPRESARIAR

Um dos requisitos para o exercício regular da empresa é a ausência de impedimentos legais. Existem pessoas, que embora capazes, não podem ser empresários, pois estão proibidas de exercer a atividade empresarial. São elas:

• os chefes do Poder Executivo, nacional, estadual ou municipal;

• os magistrados;

• os membros do Ministério Público Federal;

• os leiloeiros;

• os servidores públicos civis da ativa, federais, inclusive Ministros de Estado e ocupantes de cargos públicos comissionados em geral. Em relação aos servidores estaduais e municipais observar a legislação respectiva, que normalmente, veda;

• os servidores militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares;

• os empresários falidos, enquanto não forem reabilitados;

• as pessoas condenadas a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

Embora não proibidos, podem exercer a empresa dentro de certas restrições:

• os médicos, para exercício simultâneo da farmácia;

• os cônsules remunerados - representantes de interesses comerciais do país em territórios estrangeiros -, nos distritos em que exercerem sua função;

• os membros do Poder Legislativo - senadores, deputados federais e estaduais e vereadores, para a propriedade, controle, direção e qualquer função remunerada em empresas que gozem de benefícios decorrentes de contrato com pessoas jurídicas de direito público.

Se estas pessoas exercerem empresa, mesmo proibidas ou impedidas, estarão contrariando a lei e estarão sujeitas a sanções administrativas e penais, por exercício ilegal de profissão, mas seus atos serão válidos perante terceiros.

Ressalve-se, no entanto, que o servidor público pode participar de sociedades empresárias, desde que não detenha funções no desempenho da atividade empresarial, especialmente as de administração da mesma.

EXERCÍCIO DA EMPRESA POR ESTRANGEIROS

O estrangeiro com visto provisório não pode ser empresário no Brasil, bem como o estrangeiro natural de países limítrofes, domiciliado em cidade contígua ao território nacional.

Já o estrangeiro com visto permanente e as sociedades estrangeiras podem empresariar no Brasil sofrendo, no entanto, algumas restrições em relação à:

• pesquisa ou lavra de recursos minerais ou de aproveitamento dos potenciais de energia elétrica e hidráulica;

• assistência à saúde;

• atividade jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, inclusive para titularizar mais de cinquenta por cento de empresas de serviço de televisão a cabo;

• propriedade ou armação de embarcação nacional, inclusive nos serviços de navegação fluvial e lacustre, exceto embarcação de pesca;

• concessão de serviços de transporte rodoviário;

• concessão de serviços de transporte aéreo;

• loteamentos rurais;

• propriedade ou exploração de aeronave brasileira, ressalvado o disposto na legislação específica.

Exceto para a exploração da atividade jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, os brasileiros naturalizados há menos de dez anos e os portugueses, no gozo dos direitos e obrigações previstos no Estatuto da Igualdade (Decreto Legislativo nº 82/1971), comprovado mediante Portaria do Ministério da Justiça, podem requerer inscrição como empresários no Brasil, sem restrições.

(2ª PARTE)

AQUISIÇÃO E PERDA DA QUALIDADE DE EMPRESÁRIO

Seguindo os princípios de validade do ato jurídico, o exercício da atividade empresarial pressupõe a capacidade do agente, a licitude do objeto, adequação da forma e de livre vontade. A esses requisitos se somam a inscrição no Registro Público de Empresas e o desimpedimento.

O primeiro requisito, portanto, é que o empresário tenha capacidade civil plena, o que se adquire aos 18 anos de idade. De acordo com o contido no artigo 3º do Código Civil, não podem exercer regularmente a empresa os menores de dezesseis anos, aqueles que não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, por enfermidade ou deficiência mental e aqueles que não puderem exprimir sua vontade.

Indo em frente, o objeto da empresa deve ser lícito. Então, as atividades que são vedadas por lei não se prestam ao exercício regular da empresa.

Há atividades, no entanto, que exigem excepcional autorização do governo para sua prestação, sem o que não será possível obter a inscrição no Registro de Empresas. Essa exigência constitui uma exceção ao princípio do livre estabelecimento e da livre iniciativa e, em geral, é cercada de enorme burocracia. Isso se deve ao fato de serem consideradas atividades estratégicas, do ponto de vista econômico, social ou da segurança nacional, ou de grande repercussão social. Essas atividades são acompanhadas e fiscalizadas pelo poder público durante toda sua existência. Entre outras, dependem de autorização: empresas do setor aéreo (Ministério da Aeronáutica e Agência Nacional de Aviação Civil), mineração (Ministério das Minas e Energia e Departamento Nacional de Produção Mineral), navegação (Ministério da Marinha e Superintendência Nacional da Marinha Mercante – SUNAMAM), segurança privada (Polícia Federal e Estadual) seguradoras e previdência complementar aberta (Superintendência de Seguros Privados – SUSEP), instituições financeiras, operadoras de consórcio, empresas de capitalização, operadoras de câmbio, factoring (Banco Central do Brasil), empresas estrangeiras (Poder Executivo Federal), educação (Ministério da Educação e diretorias estaduais de ensino), operadoras de planos de saúde (Ministério da Saúde e Agência Nacional de Saúde-ANS), previdência complementar fechada (Ministério da Previdência Social), corretoras de valores (Conselho Monetário Nacional), empresas de radiodifusão de sons e imagens e telecomunicações (Ministério das Comunicações e Agência Nacional de Telecomunicações-ANATEL), postos de gasolina (Ministério das Minas e Energia e Agência Nacional de Petróleo-ANP), comércio de substâncias entorpecentes (Ministério da Saúde, Secretarias Estaduais de Saúde, Vigilância em Saúde), produção e comercialização de energia elétrica (Ministério das Minas e Energias e Agência Nacional de Energia Elétrica-ANEEL) transporte de passageiros e cargas (Ministério dos Transportes e Agência Nacional de Transportes Terrestres-ANTT).

Quanto ao requisito da forma prescrita, o empresário individual deve providenciar o preenchimento do requerimento de empresário individual e a sociedade deve elaborar um contrato social ou um estatuto, conforme o caso. Todos esses documentos devem ser levados a registro na Junta Comercial da unidade federativa onde irá se estabelecer, como determina o art. 967 do Código Civil: “é obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.” Do contrário, praticará a empresa de modo irregular ou clandestino.

Em geral, esses documentos devem conter as informações básicas sobre os empreendedores e, quando for o caso, da pessoa jurídica que se estiver criando. A vontade livre aparece como outro requisito para que se alcance a qualidade de empresário regular, o que se pressupõe do oferecimento do instrumento de declaração de empresário individual, razão porque se exige a capacidade jurídica.

Ainda será necessário que o empreendedor ou empreendedores direcionem de seu patrimônio certa quantia, expressa em moeda corrente nacional, para que se inicie e se estruture o exercício da empresa, ao que é dado o nome de capital.

Como derradeiro requisito para o exercício regular da empresa citamos o desimpedimento, ou seja, aquele que deseja exercer atividade empresarial regular não pode ter impedimento legal, conforme citamos acima.

Preenchendo os requisitos legais, o empresário adquire essa qualidade com sua inscrição na Junta Comercial da sede de sua empresa.

O empresário pode deixar de deter esse status por diversos motivos, como sua morte; por vontade própria, quando desiste da profissão e providencia a baixa de sua inscrição na Junta ou por abandonar a profissão, deixando de exercê-la, mas sem seguir as formalidades do encerramento de sua inscrição; por revogação da autorização para o exercício da sua atividade concedida por órgão governamental; por perda da capacidade jurídica, no caso de interdição (se não é providenciada a autorização permitida pelo art. 974, CC).

E, ainda, fará cessar sua condição de empresário a decretação de sua falência, o que o tornará impedido para exercer a empresa até a sua reabilitação.

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Para exercer atividade empresarial, o titular da empresa reúne vários elementos de acordo com o tipo de negócio que desenvolve. A reunião desses elementos forma o estabelecimento empresarial, que engloba todos os elementos materiais e imateriais, necessários ou úteis, organizados pelo empresário para exercer sua atividade. O estabelecimento corresponderia ao perfil objetivo ou material da empresa.

Tudo aquilo de que o empresário se vale para explorar seu ramo profissional integra o estabelecimento. O Código Civil, no artigo 1.142, define estabelecimento como “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.”

O estabelecimento não se compõe apenas do prédio, dos utensílios, dos equipamentos e mobiliários, dos estoques, dos livros e documentos, dos veículos que servem à execução da atividade, mas também de elementos imateriais ou incorpóreos que são necessários à consecução dos objetivos empresariais, como o registro, o nome, as marcas, os programas de treinamento de empregados, a freguesia ou clientela, o tipo de atendimento, os softwares, as práticas e a filosofia da empresa, o método de trabalho etc.

Percebe-se, desde logo, que não se tratam dos bens corpóreos ou incorpóreos, considerados individualmente, nem, tampouco, apenas de sua consideração em conjunto, mas de todos os elementos que contribuem para o desempenho e sucesso da atividade, considerando-se, aí, a coordenação, a organização, os métodos e práticas na utilização dos bens, por isso, complexo organizado de bens.

São vários elementos individualizados que têm seu valor aumentado porque integram um todo organizado de acordo com a condução do empresário.

Para que se possa melhor entender, basta verificar a seguinte situação: se alguém desejar iniciar-se num determinado ramo de negócios, gastará mais para comprar um negócio pronto, em andamento, vivo, atuante, do que se for montar um novo negócio. Isso acontece, justamente, porque o próprio exercício da empresa e o modo como ela é desempenhada agregam valor ao conjunto dos bens.

Para avaliar-se, economicamente, um tipo de estabelecimento, são levados em consideração fatores como a regularidade do negócio, a localização ou ponto, o tipo e a conservação das instalações, os equipamentos, os estoques, os veículos, o título do estabelecimento, a tradição daquele comércio, sua lucratividade, as marcas que represente ou das quais seja titular, a exclusividade do produto ou serviço, o conceito que a empresa goza perante o público, o porte do negócio, as patentes e registros dos quais seja detentora a empresa, as dívidas etc.

Não se deve, portanto, confundir o estabelecimento com a sociedade empresária, nem com a empresa, nem com o lugar físico onde se desenvolve a atividade – que é apenas um componente dessa universalidade.

O estabelecimento não é sujeito de direito; é uma coisa, um bem complexo.

À aptidão do estabelecimento para gerar lucro dá-se o nome de aviamento, goodwill, nos países de língua inglesa ou aptidão lucrativa, como dizem os portugueses.

O aviamento se traduz na organização dos elementos integrantes do estabelecimento, resultante de elementos subjetivos (atributos pessoais do empresário, o comando da equipe e as qualidades dos membros dessa equipe) e objetivos (localização ou ponto do estabelecimento, ausência de concorrência, especialidades oferecidas, exclusividade de produto ou serviço, as instalações, os equipamentos etc.). Assim, as habilidades dos titulares da empresa constituem fator diferenciador num mercado competitivo.

O aviamento é uma qualidade do estabelecimento. Por isso é que integra o valor de um estabelecimento, entre outros fatores, o fluxo de clientes ou fregueses, ou seja, a capacidade de atrair compradores, já que o objetivo empresarial é o lucro.

Há elementos, como o nome empresarial, as marcas, as patentes, o ponto comercial, entre outros, que recebem proteção direta da lei.

Na atualidade, verifica-se a existência do que vem sendo chamado de estabelecimento virtual, relativo ao comércio eletrônico, fato irreversível na sociedade contemporânea. Ele é utilizado para os empreendimentos digitais, localizados em espaços na rede mundial de computadores (sites) ou mesmo para empreendimentos tradicionais que exerçam também o comércio eletrônico. Nesse caso, o aviamento digital abrangeria a criatividade e eficácia com que o empreendedor organize seu site, na expectativa de rentabilidade.

Se no estabelecimento tradicional o empresário providencia, organiza e coordena as instalações e a disposição dos móveis, máquinas e equipamentos, o estoque, os documentos, os métodos de produção, comercialização ou prestação dos serviços, as práticas, o pessoal, a filosofia de trabalho que inspira e direciona a atividade, no estabelecimento virtual isso se passa de modo muito similar. Apenas que não se ocupa das instalações destinadas a receber o público, que é recepcionado e atendido via remota, na página da internet por ele mantida.

Daí que os sites empresariais procuram reproduzir, ao máximo, um ambiente de conforto para o usuário-cliente, buscando fórmulas de interação amigável, fácil, agradável em padrões visuais e sonoros, os únicos perceptíveis pelo público neste padrão de relacionamento.

Além disso, devido à distância física e intangibilidade das ofertas, bem como da possibilidade de fraudes e abusos, os empresários têm se preocupado, cada vez mais, em deixar transparecer um comportamento ético, adotando e divulgando uma política de privacidade, bem como implantando mecanismos de segurança nas transações.

O estabelecimento virtual deve mencionar meios de contato tradicionais, caso o usuário deseje utilizá-los, como números de telefone e endereço físico.

No entanto, não é possível que um empresário se estabeleça apenas virtualmente. Para que possa requerer seu registro na Junta Comercial, deverá mencionar o seu endereço físico.

Mudando o que precisa ser mudado, no entanto, aplicam-se ao estabelecimento virtual todos os meios legais de proteção aplicáveis ao estabelecimento empresarial convencional.